Fall des Monats März 2026: Schadensersatz nach Kündigung gem. § 648a VI BGB wegen Fertigstellungsmehrkosten

OLG Brandenburg, Urteil vom 23.07.2025, Az.: 4 U 92/24

Problem: Schadensersatz nach Kündigung gem. § 648a VI BGB wegen Fertigstellungsmehrkosten

Einordnung: Werkvertragsrecht

In Kooperation mit Jura Intensiv präsentieren wir dir den #examensrelevanten Fall des Monats. Dieser bietet einen Sachverhalt mit Fragestellung, sodass der Fall eigenständig gelöst werden kann. Die hier präsentierten Lösungen enthalten in aller Regel auch weiterführende Hinweise für eine optimale Examensvorbereitung.

Einleitung

Aufgrund der Marktlage konnten sich Bauhandwerker in den letzten Jahren oftmals erlauben, bei Vertragsverletzungen vom Kunden „Geschmeidigkeit“ zu verlangen. Im Fall des OLG Brandenburg hat die Unternehmerin jedoch die Rechnung ohne die Bestellerin gemacht. Fälle zu § 648a BGB sind so selten wie wertvoll.

Sachverhalt

Die K beauftragte die B am 17.04.2020 mit dem Bau eines Pools auf ihrem Grundstück zu einem pauschalen Werklohn von 16.000 €. Die Hälfte davon zahlte K an, 30 % sollten nach Fertigstellung des Beckenkörpers im Rohbau und weitere 20 % nach Inbetriebnahme fällig werden. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen hatte der technische Leiter der B die Bauzeit mit etwa 3 Wochen angegeben. K ließ die Baugrube ausheben, B erstellte am 13.05.2020 die Bodenplatte, lieferte die für das Mauerwerk vorgesehenen Steine und transportierte diese auf die Bodenplatte. Mit E-Mail vom 02.06.2020 setzte K eine Frist zur Fertigstellung bis zum 22.06.2020 und behielt sich für den Fall der Fristüberschreitung vor, „die Rechnungssumme in dem Maß zu kürzen, wie die verzögerte Ausführung die Badesaison für uns verkürzt“. Darauf antwortete der technische Leiter der B per E-Mail vom 02.06.2020, dass die B die zum 22.06.2020 gesetzte Frist „nicht mitmachen“ werde. Es seien in dem Vertrag keine Fristen und Vertragsstrafen geregelt. Wörtlich heißt es:

„[…] Also, immer schön geschmeidig bleiben. Den letzten Satz habe ich jetzt mal unter „witzig“ abgehakt. Sollte es allerdings Ihr Ernst sein, beenden wir die Baustelle sofort. Ansonsten sehen wir uns nächste Woche, wie bereits geschrieben.“*

Am 04.06.2020 empfing K eine WhatsApp des von B bevollmächtigten technischen Leiters der B, in welcher das Erscheinen der Arbeiter der B davon abhängig gemacht wurde, dass K die restliche Summe in Vorkasse leisten solle, weil K mit einer Vertragsstrafe gedroht habe. Darauf antwortete K einen Tag später:

„[…] Wir weisen darauf hin, dass wir nur eine Ausführung entsprechend dem Stand der Technik bzw. der geltenden Normen akzeptieren. Da Sie mit dem Abbruch der Arbeiten gedroht haben, werden wir angesichts der Tatsache, dass die bisher erbrachte Leistung schon deutlich überzahlt ist, keine weitere Zahlung leisten, die nicht vertraglich vereinbart ist.“*

Mit E-Mail vom 07.06.2020 reagierte der technische Leiter der B wie folgt:

„[…] Die Chefin möchte diesen Auftrag auf Grund Ihrer Mitteilung eigentlich vorzeitig beenden, würde sich aber bereit erklären, nach sofortiger Zahlung der Restsumme, den Bau zu beenden und das bis Ende Juni. Sollten Sie dem nicht zustimmen, ist an dieser Stelle Schluss. […]“*

Am 10.06.2020 forderte K die B schriftlich auf, binnen drei Tagen mitzuteilen, dass sie auch bei vertragsgemäßer Zahlung die Arbeiten weiterführen werde. Zudem forderte sie die Stellung einer Sicherheitsleistung von 796,73 € binnen 10 Tagen. Darauf teilte B mit, dass sie für das Poolbau-Projekt nicht mehr zur Verfügung stehe. Am 17.06.2020 kündigte K fristlos wegen endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung. K beauftragte zwei Nachunternehmer mit der bis zum 05.08.2020 erfolgten Fertigstellung des Pools. Von den dargelegten und bewiesenen Mehrkosten i.H.v. 28.020,36 € verlangt sie 20.000 € von B.

Zu Recht?

Orientierungssätze

1. Hat der Werkunternehmer erklärt, für den vertraglich vereinbarten Bau eines Pools „nicht mehr zur Verfügung zu stehen“, so kann dies als (unberechtigte) ernsthafte und nachhaltige Erfüllungsverweigerung anzusehen sein. Dies rechtfertigt eine Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund nach § 648a BGB.
2. Ein Leistungsverweigerungsrecht steht dem Unternehmer nicht zur Seite, wenn er nicht zur Kündigung berechtigt war und der Besteller den fälligen Teil des Werklohns bereits gezahlt hat. Der Besteller ist auch nicht verpflichtet, den offenen Teil des Werklohns zu zahlen, wenn das entsprechende Verlangen einer vertraglichen bzw. gesetzlichen Grundlage entbehrt.
3. Nach einer vom Werkunternehmer zu vertretenden Kündigung hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung gemäß §§ 648a VI, 280 I, III, 283 BGB. Nach einer Kündigung wird die Herstellung des nicht bereits erbrachten Werks dem Werkunternehmer unmöglich.

Lösung

A. Anspruch der K gegen B auf Zahlung von Schadensersatz gem. § 648a VI BGB i.V.m. §§ 280 I, III, 283 BGB wegen Fertigstellungsmehrkosten

K könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 20.000 € wegen ihrer Fertigstellungsmehrkosten aus § 648a VI BGB i.V.m. §§ 280 I, III, 283 BGB haben.

I. Werkvertrag zwischen K und B

Zwischen K und B ist ein Vertrag über die Errichtung eines Pools zustande gekommen, der als Bauvertrag im Sinne des § 650a I BGB einzustufen ist, auf den das Werkvertragsrecht gem. §§ 631 ff. BGB Anwendung findet.

II. Beendigung des Werkvertrages

1. Durch Kündigung der B am 07.06.2020
B könnte den Bauvertrag mit der E-Mail vom 07.06.2020 beendet haben, in welcher der Bauleiter ausrichten ließ, dass B für das Poolbau-Projekt nicht mehr zur Verfügung stünde. Dies setzt ein Kündigungsrecht der B aus § 648a BGB aus wichtigem Grund voraus. Ein wichtiger Grund liegt gem. § 648a I 1 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

[30] (…). Ein wichtiger Grund in diesem Sinne lässt sich hier aus dem Verhalten der Besteller nicht ableiten, weder aus der Fristsetzung zur Fertigstellung des Werks noch aus dem Vorbehalt, Werklohn bei Fristüberschreitung einbehalten zu wollen.

[31] Die Setzung einer Frist zur Fertigstellung durch die Besteller ist für sich genommen schon nicht vertragswidrig, auch dann nicht, wenn der Werkvertrag – wie hier – keine Fertigstellungsfristen enthält. Sind in einem Werkvertrag keine Fertigstellungsfristen vereinbart, tritt die Fälligkeit der Werkleistung nach Ablauf der nach den Umständen angemessenen Herstellungsdauer ein, wobei der Unternehmer im Zweifel alsbald mit seinen Arbeiten zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu beenden hat. Im Streitfall hat der Unternehmer einen späteren Fälligkeitstermin zu beweisen. (…). § 281 Abs. 1 S. 1 BGB sieht eine Fristsetzung im Fall der nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachten fälligen Leistung ausdrücklich vor, so dass es grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn der Besteller nach Ablauf der angemessenen Herstellungsdauer  dem Werkunternehmer eine Frist zur Fertigstellung setzt.

[32] Die von den Bestellern gesetzte Frist war unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls nicht unangemessen kurz. Die Beklagte hatte die (gesamte) Herstellungsdauer für den Pool im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit etwa drei Wochen angegeben. Eine solche Zeitangabe kann nach objektivem Empfängerhorizont nur als Zeit zwischen Vertragsschluss und Fertigstellung verstanden werden, nicht als reine Bauzeit. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung am 02.06.2020 waren seit Vertragsschluss am 17.04.2020 bereits sechseinhalb Wochen verstrichen, so dass die Werkleistung zum Zeitpunkt der Fristsetzung als fällig angesehen werden kann. Aus der Email der Besteller vom 05.06.2020 ergibt sich nichts anderes; insbesondere ist dieser Email bei verständiger Würdigung nicht zu entnehmen, dass auch die Besteller von einer angemessenen Bauzeit von (noch) 10 Wochen ab dem 02.06.2020 ausgingen. Vielmehr legen sie in dieser Email dar, dass zwischen Auftragserteilung und der zum 22.06.2020 gesetzten Fertigstellungsfrist insgesamt 10 Wochen liegen und die Besteller jedenfalls diesen – bis zum 22.06.2020 beschränkten – Zeitraum als angemessen ansehen. (…)

[33] Zwischen Fristsetzung (02.06.2020, Dienstag) und Fristende (22.06.2020, Samstag) lagen keine Feiertage. Im Übrigen war ein Teil der Leistung bereits erbracht, so dass die mit 20 Tagen gesetzte Frist angesichts der o.g. Umstände nicht als zu kurz anzusehen ist. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Fristsetzung ist – anders als die Beklagte meint – (auch) die seit Vertragsschluss bereits verstrichene Zeit zu berücksichtigen. (…)

Also begründet das Setzen der Frist seitens K kein Recht der B zur Kündigung gem. § 648a I 2 BGB.

[34] Auch der von den Bestellern am 02.06.2020 geäußerte Vorbehalt, Werklohn wegen „Verkürzung der Badesaison“ in unbekannter Höhe einbehalten zu wollen, stellt keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Denn die Besteller haben diesen Vorbehalt in der Folgezeit nicht wiederholt oder gar vertieft, sondern in der Email vom 05.06.2020 mitgeteilt, dass sie weiteren Werklohn nur gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zahlen würden. Damit sind die Besteller – wenn auch nicht ausdrücklich – von ihrem früheren Vorbehalt ersichtlich abgerückt. Im Übrigen steht dem Werkunternehmer erst bei Nichtzahlung von fälligem Werklohn gemäß § 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zu, was hier jedoch nicht greift, weil die Besteller den fälligen Teil des Werklohns entrichtet hatten. In Bezug auf erst in Zukunft fällig werdende Zahlungen steht dem Werkunternehmer die Unsicherheitseinrede des § 321 Abs. 1 BGB bei fehlender Leistungsbereitschaft nur dann zur Seite, wenn die Gegenleistung ausdrücklich und endgültig verweigert oder sonst deutlich wird, dass der Leistungswille fehlt. (…).

Eine derartige ausdrückliche und endgültige Verweigerung der Werklohnzahlung liegt nicht in dem lediglich als Vorbehalt formulierten Einwand der K. Der B stand kein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gem. § 648a I 2 BGB zu.

2. Beendigung durch Kündigung der K am 17.06.2020
K könnte den Vertrag gem. § 648a I BGB am 17.06.2020 gekündigt haben.

[36] Demgegenüber war die von den Bestellern mit Anwaltsschreiben vom 17.06.2020 ausgesprochene (fristlose) Kündigung gemäß § 648a BGB wirksam. Denn mit Email vom 16.06.2020 hatte die Beklagte erklärt, für den vertraglich vereinbarten Bau des Pools „nicht mehr zur Verfügung zu stehen“, was als (unberechtigte) ernsthafte und nachhaltige Erfüllungsverweigerung anzusehen ist und eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB rechtfertigt. (…). Ein Leistungsverweigerungsrecht stand der Beklagten nicht zur Seite, insbesondere war sie – wie oben ausgeführt – nicht zur Kündigung berechtigt und die Besteller hatten den fälligen Teil des Werklohns bereits gezahlt. Die Besteller waren auch nicht verpflichtet, den offenen Teil des Werklohns zu zahlen; das entsprechende Verlangen der Beklagten entbehrte einer vertraglichen bzw. gesetzlichen Grundlage. (…)

Folglich wurde der Vertrag durch die Kündigung der K vom 17.06.2020 beendet.

III. Unmöglichkeit der Werkleistung

Die Herstellung des Werkes muss gem. § 275 I BGB unmöglich geworden sein. Unter einer echten Unmöglichkeit i.S.d. § 275 I BGB versteht man die dauerhafte Nichterbringbarkeit des Leistungserfolges. Ferner müssen die Fertigstellungsmehrkosten ein ersatzfähiger Schadensersatz statt der Leistung sein.

[38] Nach einer vom Werkunternehmer zu vertretenden Kündigung hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung gemäß §§ 648a Abs. 6, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. Nach einer Kündigung wird die Herstellung des nicht bereits erbrachten Werks dem Werkunternehmer unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB. (…). Kosten der Fertigstellung sind solche, die der Besteller aufwenden muss, um das im Zeitpunkt der Kündigung nicht fertig gestellte Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Vom Besteller an Nachunternehmer beauftragte Leistungen sind nur dann nicht erforderlich, wenn sie über das vereinbarte Leistungssoll hinausgehen. Der Anspruch besteht in Höhe der Differenz zwischen der mit dem Unternehmer vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung und der für diese Leistung erforderlichen tatsächlichen Kosten der Fertigstellung. (…). Inwieweit die vom Nachunternehmer erbrachten Leistungen erforderlich waren, das Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, hat der Besteller darzulegen und ggf. zu beweisen. (…).

[47] Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs ist von den Kosten der Fertigstellung die infolge der Kündigung nicht mehr an den ursprünglichen Werkunternehmer zu zahlende Vergütung abzuziehen. (…). D.h. von den für die Fertigstellung aufgewendeten 36.520,36 € sind die gegenüber der Beklagten noch offenen 8.000 € abzuziehen, so dass noch ein Betrag von 28.520,36 € verbleibt. (…). Es verbleibt damit ein Schadenersatzanspruch von 28.020,36 €. Da die Klägerin hier nur einen Teilbetrag von 20.000 € geltend macht, ist dieser in voller Höhe zuzusprechen.

Folglich ist K ein Schaden wegen der Fertigstellungsmehrkosten in dieser Höhe entstanden.

B. Ergebnis

K kann von B die Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung gem. § 648a VI BGB i.V.m. §§ 280 I, III, 283 BGB in Höhe von 20.000 € verlangen.

Fazit

Besondere Aufmerksamkeit verdienen die Ausführungen zum Schadensersatz statt der Leistung wegen Unmöglichkeit. Das OLG Brandenburg hat die Revision nicht zugelassen. Für eine Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH muss B gem. § 544 II Nr. 1 ZPO eine Beschwer von mehr als 20.000 € darlegen. Gelingt dies nicht, wird das Urteil nicht vom BGH aufgehoben und es bleibt bei dieser OLG-Entscheidung. Sie wird als erste höchstrichterliche Entscheidung zum Thema zügig Einzug in die Kommentarliteratur halten. Dies steigert ihre Examensrelevanz.